关于OTC商家涉嫌掩隐罪中“主观明知”的认定及抗辩思路

作者：邵诗巍律师

币圈OTC场外交易，简单来说就是一手交钱（法币），一手交币（虚拟货币），我国并不禁止个人之间的交易行为。

主流的个人OTC商家依附于交易所、钱包等大平台，与炒币的用户进行交易，虽然OTC商家会对用户做KYC认证（Know your customer），但绝大多数商家不具备识别黑钱的能力，并且，若商家交易额越做越大，碰到黑钱难以避免。此前币圈大佬赵东（数字货币金融平台RenrenBit的创始人，墨迹天气的联合创始人）被捕，在圈内引起极大的震动。

OTC商家在经营过程中涉及到的常见罪名之一，就是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。该罪规定在我国刑法第三百一十二条，是指：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为，刑期在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

参考案例[i]： 

检察院指控，2019年10月24日10时许，王某接号码为152********自称“周经理”诈骗电话，王某向该账户转入现金人民币351000元。当日14时许，山某2也接到号码为152********诈骗电话，山某2被骗取现金人民币69000元。其后，两被害人报案。公安机关经查询，发现被害人钱款流入被告人周鹏楠银行账户。

被告人周鹏楠在火币网、OKEX平台注册账户，从事USDT法币交易。2019年10月24日，被告人周鹏楠以单个均价约7.12元的价格买进并以单价7.39元（出售价格远高于USDT的正常价格7.11-7.13元）明显异于市场价格出售60余万个USDT虚拟货币给电信诈骗犯罪嫌疑人套现，非法获利15万余元。

本院认为，被告人周鹏楠在虚拟货币交易平台未设置购买者的注册时间条件，以明显高于市场的价格与对方反复进行交易，应认识到对方款项来源不清，可能是犯罪所得，致使对方转移财物，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。最终判决被告人周鹏楠犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元。

本罪的构罪标准为行为人对于犯本罪为主观明知，刑事案件的当事人往往以主观不明知为由进行辩解。那么，司法实务中对于“明知是犯罪所得及其产生的收益”中的“明知”是如何认定的呢？两个常见的观点如下：

1、行为人曾经被冻结过银行卡

司法机关的定罪理由为：被冻卡是因为存在违法犯罪行为，而行为人曾被冻卡，说明OTC商家明知自己所从事的行为系违法犯罪，而在明知的情况下仍然继续从事该交易行为，足以证明OTC商家符合掩隐罪构成中的主观明知，从而构成本罪。

2、行为人在收款后又频繁转账至多个银行账号

参考《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条，“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（三）交易价格或者方式明显异常的”，

《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：“（五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的”，

对于以上观点，本律师认为：

第一、关于曾经被冻卡，有的公安最多冻结到七八级账户，会涉及某笔转账的多个上下游。因此，行为人被冻卡，只能说明曾经其相关的交易流水或其上下游的交易流水被怀疑涉嫌违法犯罪，但并非行为人本身构罪。

第二、行为人曾经被冻卡的事实与其当下涉及掩隐罪的事实若并非同一个事实，那也并不能直接推倒出：明知前项行为违法，因此行为人继续从事的后项行为也必然涉嫌犯罪。

第三、自然人之间的场外交易行为，我国并不禁止。根据2017年《关于防范代币发行融资风险的公告》（简称公告），所禁止的业务仅限于ICO（首次代币发行）以及禁止交易所从事兑换及信息中介等业务。

虽然OTC商家的买卖行为本身并不未我国法律所禁止，我国也承认虚拟货币所具有的财产属性，但因为虚拟货币所具有的去中心化，匿名性等属性，极易被不法分子所利用，成为洗钱的工具。OTC商家在交易过程中需要最大程度尽到审慎核查义务并保留相应的证据，并且交易价也要符合市场价，以证明自己并无对他人的不法行为“主观明知”。